基本案情：犯罪嫌疑人马某某因与王某曾经同在一个游戏厅打工而相识，2009年元月26日，因王某开设的xx镇游戏厅发生打架事件，王某叫马某某“顶岗”，因马某某想到王某开的游戏厅上班，便同意替王某“顶岗”。马某某按照王某的指示到派出所报案，谎称自己是xx镇“乐迪动漫游戏厅”老板，代替王某被刑事拘留15天后被取保候审，马某某被取保候审后在家休息一个月，王某给马某某1万元作为补偿。马某某代王某“顶岗”后王某认为马某某对自己比较忠心，于是，2009年4月聘用马某某在自己开设的游戏厅当副经理，主要负责三个游戏厅的外联工作。马某某的工作职责是：打点其负责的游戏厅管辖派出所相关负责人、在游戏厅有人闹事，该游戏厅经理无法处理时，由马某某负责协调解决，并在需要时进行“顶岗”。2011年11月20日，马某某因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，被拘留后马某某积极配合公安机关侦查并提供线索，协助抓获黄某某、王某某、曹某。
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关于马某某涉嫌参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、
寻衅滋事罪一案辩护意见
XX市人民检察院：
陕西丰瑞律师事务所接受犯罪嫌疑人马某某的委托，指派葛春荣、辛亮律师担任其涉嫌参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪一案在审查起诉阶段的辩护人。接受指定后，我们查阅了案卷，会见了犯罪嫌疑人马某某，对其涉嫌参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪一案进行了仔细询问。现根据辩护人对本案案情的了解和对法律的理解，发表辩护意见如下，望贵院在对马某某提起公诉时予以考虑。
一、根据本案的卷宗证据材料，辩护人认为马某某在本案中的基本案情。
犯罪嫌疑人马某某因与王某几年前曾经同在一个游戏厅打工而相识，2009年元月26日，因王某开设的xx镇游戏厅发生打架事件，王某叫马某某“顶岗”，因马某某想到王某开的游戏厅上班，便同意替王某“顶岗”。马某某按照王某的指示到派出所报案，谎称自己是xx镇“乐迪动漫游戏厅”老板，代替王某被刑事拘留15天后被取保候审，马某某被取保候审后在家休息一个月，王某给马某某1万元作为补偿，但有充分的证据证实马某某并未参与xx镇打架事件。马某某代王某“顶岗”后，王某认为马某某对自己比较忠心，于是2009年4月聘用马某某在自己开设的游戏厅当副经理，负责三个游戏厅的外联工作。马某某的工作职责是，打点其负责的游戏厅管辖派出所相关负责人，在游戏厅有人闹事，该游戏厅经理无法处理时，由马某某负责协调解决，并在需要时进行“顶岗”。2011年11月20日，马某某因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，被拘留后马某某积极配合公安机关侦查并提供线索，协助抓获黄某某、王某某、曹某。
二、马某某的开设赌场罪和寻衅滋事罪不能成立。
根据本案侦查机关的起诉意见书，侦查机关对马某某确定涉嫌三个罪名，参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪。辩护人认为马某某没有开设赌场的行为，也没有构成寻衅滋事犯罪的行为，辩护人认为马某某的开设赌场罪和寻衅滋事罪不能成立。
（一）、关于马某某涉嫌开设赌场罪的罪名不能成立。
依据我国《刑法》第303条第二款规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑、拘役或管制、并处罚金。
依据《刑法》第303条的规定，是否具有开设赌场的行为，是构成开设赌场罪的不可缺少的法定条件。所谓开设赌场，是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。 开设赌场的主要方式有：一是以营利为目的，以行为人为中心，在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。
依据本案的证据材料和侦查机关起诉意见书中对本案事实的认定中，都已经证明马某某仅是在王某等人开设的游戏厅内打工，负责外联工作，每个月领固定的工资。（2011年12月8日，XX公司的财务王某某在刑侦局办公室供述公司的财务制度称：二公司的股东是王某、刘某某、关某、王某某，他们是按比例分配厅里每月的盈利。一公司股东有王某、关某、刘某某、王某某、李某，而公司员工马某某等人是工资+补助+提成）。马某某不是游戏厅的开设者也不是实际经营者，马某某没有投资、也没有承包或租赁经营游戏厅，马某某仅是通过自己的劳动获得劳动报酬，其不构成开设赌场罪。
马某某在本案中只有一个犯罪行为，就是在其知道其所打工的游戏厅是以给赌博者提供场所和工具为业，其仍然参加该组织，马某某在游戏厅打工的行为，已经被公安机关确定为参加黑社会性质组织罪，并以此罪追究马某某的违法行为。如果马某某在游戏厅打工的行为同时也构成开设赌场罪，依据我国刑法理论关于想象竞合犯的理论，一个犯罪行为只能确定一个罪责、一种处罚。
（二）、马某某不具有寻衅滋事行为，涉嫌寻衅滋事罪不能成立。
依据侦查机关的起诉意见书，马某某因XX镇“乐迪动漫游戏厅”的打架事件，而被侦查机关确定涉嫌寻衅滋事罪，但马某某在该事件中仅仅是替王某“顶岗”， 马某某并未参与XX镇的寻衅滋事事件，其涉嫌寻衅滋事罪的罪名不能成立。
本案卷宗中有以下证据可以证明马某某并未参与XX镇的打架事件。
（1）犯罪嫌疑人马某某2012年6月14日在XX市看守所的供述称：XX镇发生打架的事时我还在家，王某给我打电话让我到南二环的XX酒店。
（2）马某某2012年1月5日在XX市看守所供述称：我当时去派出所报案，我不知道发生了什么事情，我还以为别人把我们厅砸了，我们这边是受害者，再说了王某让我去顶这事，我当然要去了。
（3）犯罪嫌疑人关某2012年4月16日在刑侦局办公室供述称：XX镇的事其实与马某某一点关系也没有，他那时还没有来上班，他被关纯属“顶岗”，他那时想来公司上班，想表现一下。
（4）犯罪嫌疑人王某某2012年6月14日在XX市看守所供述称：马某某在XX镇发生事件时还不是公司的人。
（5）犯罪嫌疑人王某某2011年10月5日在刑侦局办公室供述称:XX镇厅出事时马某某还没有正式回公司，这事之后他才算正式回来上班的，这事、这个厅和他没有关系。大姐让我说马某某是股东，是因为马某某当时“顶岗”称是老板，为了我们的笔录一样才那样说的。以及乔某某的供述中都说明马某某并非XX镇“乐迪动漫”厅的老板。
（6）犯罪嫌疑人何某2012年7月4日在XX市看守所供述称：XX镇游戏厅打架是由孙某某、张某、王某某指挥的。参与XX镇打架事件的程某某、刘某、“小虫”等的供述中都没有提到这次打架事件是由马某某组织或是参与的事实。
XX镇事发后马某某到公安机关所谓“报案”，称自己是XX镇“乐迪动漫”厅的老板，这完全是与客观事实不相符的。以上供述前后相印证，说明发生XX镇寻衅滋事事件马某某既没有组织、策划，也没有实际参与。
三、马某某在本案中认罪态度好并有立功表现。
马某某被拘留后其认罪态度好，能够如实供述案件基本情况，并向侦查机关提供了黄某某、王某某、曹某的电话，协助公安抓获黄某某、王某某、曹某，在本案中属认罪态度好，并具有立功表现（本案的破案经过中侦查机关也建议对赵某某从轻处罚）。
以上是辩护人的辩护意见，供贵院审查起诉时考虑。
陕西丰瑞律师事务所
葛春荣 辛亮律师
二O一二年十一月二日
