【内容提要】 新修订的《律师法》实施后，律师的调查取证权面临着律师法与刑事诉讼法的冲突和协调问题以及权利保障问题，这些问题若不解决，律师调查取证难的现状将依然存在。律师在侦查阶段享有调查取证权在法律上已不是问题，但是律师基于潜在的职业风险在实践中却不敢使用，这值得我们认真反思。律师的调查取证权具有民间调查的性质，不具有强制性，有关单位和个人并无向律师提供证据和作证的义务，因此律师调查取证仍需经过被调查人的配合或同意，否则难以实施。律师的申请取证权如要得到落实，必须赋予律师取证申请以法律效力，明确法院拥有强制取证的权力，给予律师必要的权利救济等。为了强化辩方的取证能力，化解律师职业风险，应当允许律师聘请私人侦探代为进行刑事调查取证。
【关 键 词】新《律师法》/刑事取证/权利保障/私人侦探
调查取证权是律师办理刑事案件的基本权利之一，它能够保障律师及时获取有利于被追诉人的证据材料，提出有理有据的辩护意见，更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的程序性权利和实体性权利。关于律师刑事调查取证权的法律规范主要体现在刑事诉讼法当中，已于2008年6月1日起生效的新《律师法》对律师办理法律事务的调查取证权也做出了一般性的规定，新法的修订试图在扩大和保障律师调查取证权方面做出努力，以解决律师在办理法律事务时普遍存在的“调查取证难”问题。然而，新《律师法》果真能解决刑事诉讼实践中的“取证难”问题吗？笔者对此并不乐观。如果下述的问题不解决，新法的实施对律师刑事调查取证的现状将无多大改善。基于此，有必要在新法实施之初对其实施中将遇到的一些问题从理论上做出阐释和回答，这不仅可以协调律师法与刑事诉讼法在实施中的冲突问题，而且有助于促进新《律师法》在刑事诉讼领域的有效实施。以下笔者结合刑事诉讼法，对新《律师法》实施后律师刑事取证权面临的几个关键问题做一分析，以期使刑事诉讼实践中律师的“取证难”问题有所改进。
一、律师在侦查阶段能否调查取证
新《律师法》实施后在实践中亟待回答的一个问题就是，律师在刑事诉讼的侦查阶段有无调查取证权的问题。因为这不仅涉及律师在侦查阶段的调查取证活动是否合法的问题，还关乎在此阶段所取证据材料的证据能力问题。由于我国《刑事诉讼法》只赋予辩护律师在审查起诉和审判阶段的调查取证权，而对在侦查阶段介入的律师却没有赋予调查取证的权利，所以，学界通常认为律师在侦查阶段没有调查取证的权利，侦查机关也排斥律师在侦查阶段从事调查取证活动，律师通常也以法律没有明确授权为由拒绝当事人调查取证的要求，实践中没有哪个律师甘愿冒自身的法律安全风险于不顾去开展调查取证。然而，我国新修订的《律师法》却没有排除律师在侦查阶段调查取证的权利，对律师承办法律事务进行调查取证活动没有诉讼阶段上的限制，而是规定“受委托的律师根据案情的需要”，“可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。也就是说，只要是承办法律事务的受委托律师都可以调查取证。在我国，在侦查阶段介入的律师是受当事人及其家属委托参与诉讼的，无论是代为申诉、控告侦查违法行为，还是代为申请取保候审，其承办的均是法律事务，他们完全可以根据案情需要自行决定是否实施调查取证行为。因此，从新《律师法》的规定看，律师在侦查阶段是被赋予了调查取证权利的，从2008年6月1日起律师介入侦查程序就可以从事调查取证活动。上述两部法律对律师在侦查阶段的调查取证权做出了不同的规定，那么，在实践中究竟该执行哪部法律的规定目前尚不明确。这就需要从法理上做出分析，根据“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的法律适用原理，新《律师法》应当在适用中居于优位。这不仅在于其“新”，更在于《律师法》相对于刑事诉讼活动和《刑事诉讼法》具有“特别法”的意味。
然而，中国的司法也存在着自己的“潜规则”，即所谓的“文本中的法律”和“实践中的法律”两套“法律体系”，后者比前者更具生命力和执行力。《律师法》大概就属于“文本中的法律”，因为即便是在新《律师法》生效的情况下，司法实务界仍然可能按照刑事诉讼法的已有规则执行。这就如律师“会见权”一样，按照修改后《律师法》的规定，律师会见无须批准，凭“三证”（律师执业证、律师事务所证明和委托书）就可会见，然而从新《律师法》实施后的情况看并非如此，看守所以“没接到上级通知”为由无理拒绝律师的直接会见要求，仍然要求律师拿出办案机关的批准手续。律师们普遍发出了会见依然难的无奈感叹。律师会见如此，调查取证也好不到哪里去。律师界对立法赋予律师在侦查阶段的调查取证权也并非像想象的那样“令人欢欣鼓舞”，而是表现出普遍的忧虑，反倒不情愿领受立法上这份“扩权”成果似的。笔者在与号称走在全国改革开放前列的南方某省律师协会刑辩委员会的负责人交谈时了解到，尽管新《律师法》已经生效，实践中却仍然按照刑事诉讼法和“六机关的四十八条规定”①执行，也就是说，律师在侦查阶段仍不可以调查取证，律师也不愿意接受这种授权。之所以如此，按照这位资深律师的解释，一是律师法在我国普遍不受尊重，执行起来也就大打折扣；二是在缺乏法律保障的情况下，赋予律师在侦查阶段的调查取证权无异于置律师于更加危险的境地，律师只能望“取证权”兴叹，不能承受“侦查阶段取证权”之重。可见，关于律师在侦查阶段的调查取证权的立法确立起来容易，而真正在实践中得到落实并非一件易事。在整个法治环境未得到根本改善和保障律师执业法律安全的相关制度未能跟进的情况下，律师对调查取证中遭遇风险的顾虑只能使其望而却步。
律师在侦查阶段放弃调查取证显然不利于辩护作用的发挥和被追诉人权利的维护。一是侦查阶段是辩方收集证据的关键阶段，由于距离案发时间较短，物品和痕迹较容易提取和固定，证人的记忆也比较清晰。如果到了审查起诉或审判阶段再去收集，证据可能已经灭失、毁损或发生改变，有利于被追诉人的证据将难以取得。二是侦查机关基于职业利益和追诉心理，更倾向于收集有罪和罪重的证据，而对无罪和罪轻的证据容易忽视。因此，不可能做到对有罪、无罪证据一律注意。正如德国学者托马斯·魏根特认为的那样：“在某种程度上，检察官和警察都坚持了这一客观性原则：收集与案件相关的全面的信息符合他们的职业利益，因此他们不希望忽略任何将来可能会损害定罪的关键性事实。但是随着案件的侦查活动越来越集中到特定的犯罪嫌疑人身上时，警察会倾向于寻找强化和证实犯罪嫌疑的证据而不再留意可以证明无罪的证据。”②日本学者对此也持相同的观点：“侦查机关必须收集有利于犯罪嫌疑人的证据，但是侦查机关对于犯罪嫌疑人有利证据的收集，往往不够充分。因此，犯罪嫌疑人、辩护人必须自己积极收集、保全有利于犯罪嫌疑人的证据。”③三是我国庭审方式的对抗制改革要求审前程序与审判程序能够保持诉讼机制的协调一致。“在审判程序借鉴当事人主义的同时，在审前程序中仍然贯彻典型的职权主义甚至超职权主义。这就明显造成了一种机制冲突。双向互动的审判阶段与那种以‘单面性’为特征的审前阶段形成冲突。因此而严重损害了我国刑事诉讼的平等性、民主性与公平性，而且诉讼机理不统一，也影响程序的推进与有效运作。”④如果被追诉人在侦查阶段不能调查取证，到了法庭审判时又何以能够拿出有利于自己的证据与控方相对抗？这势必造成法庭审判中的证据出示“一面倒”的态势，控方将形成压倒性优势。
二、律师调查取证是否需要被调查人的同意
我国新《律师法》第35条第2款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”而修改前的《律师法》第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”由于2007年修改律师法时删除了“经有关单位或者个人同意”的规定，于是有人便认为律师只要手持执业证书和律师事务所证明，就可以向有关单位或个人进行调查，而不再需要经过被调查单位或个人的同意。那么，新《律师法》实施后，律师调查取证是否因为立法条文的这一变化而真的无须再征得被调查单位或个人的同意呢？这种立法表述的不同对律师的调查取证实践究竟又意味着什么？这就需要我们从法理层面和实践层面做出分析。
首先，从法理层面对律师调查取证权的性质做一简要考察。律师取证权的性质与律师身份的变迁相关。按照1982年颁布的我国《律师暂行条例》的规定，律师是“国家法律工作者”，其身份是国家公职人员；1996年《律师法》的颁布，将律师定位为“为社会提供法律服务的专业人员”，2007年10月修订的《律师法》则将律师界定为“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”随着我国律师制度的改革，律师不再是国家的法律工作者，其公职人员身份越来越淡化，而逐步演变成提供法律服务的社会专业人士，与其他一些社会中介组织的专业人员没什么区别。律师“调查取证难”的问题也是伴随着律师身份由“国家”到“民间”的变化而凸显出来。如果说律师作为“国家法律工作者”执行职务尚能体现为一种国家权力的话，那么律师一旦成为“为社会（当事人）提供法律服务的专业人员（执业人员）”，其执业活动就不再具有国家公权的性质，而是体现为一种权利的色彩。“权力”和“权利”是不同的两个概念，权力行使的主体通常是国家机关的公职人员，体现为国家意志，权力的实现无须征得相对人的同意而具有强制执行的效力；而权利具有私权属性，体现为法律的某种授权和权利主体的意愿，不具有国家强制力，其实现通常以相对人的配合为前提。律师的调查取证权就体现为一种私权利而非国家公权力，其行使方式上表现为任意性而非强制性，这和侦查机关行使的侦查权具有根本的区别。针对我国律师“调查取证难”的问题，有的学者提出赋予律师一定的强制取证权，课以证人向律师作证的义务。然而，律师在有关单位或个人不配合的情况下何以能够实施“强制”？从各国的立法和实践看，证人都仅有向法官作证的义务而并无义务向律师作证。“即使是在实行所谓‘双轨制’侦查制度的国家，律师或民间侦探组织在办案过程中，也无权使用搜查、拘传及其他强制侦查手段，若需使用必须由国家侦查机关组织实施。”⑤日本学者也认为：“犯罪嫌疑人没有强制措施权，因此犯罪嫌疑人能够利用的只是证据保全请求权。这是现行诉讼法中才设立的制度。”⑥可见，那种认为律师调查取证无需经过被调查单位或个人的同意，甚至在被调查对象拒绝的情况下仍可以强制取证的意见，是没有法理依据的一厢情愿。
其次，从实践层面对律师调查取证权做一基本分析。2007年修改后的《律师法》之所以删除了“经有关单位或者个人同意”的规定，主要是考虑到实践中律师调查取证所面临的困难而在立法上的一种技术处理和措辞上的一种变通。本来律师身份发生改变后，其调查取证就失去了国家公权力的保障而成为一种具有私人调查性质的活动，律师开展调查取证就比较困难，如果再继续规定律师调查取证需“经有关单位或者个人同意”，那岂不等于是以立法的形式明示被调查人有权拒绝律师的调查取证？这无疑使律师的调查取证活动雪上加霜、举步维艰。一方面法律规定律师办理法律事务有调查取证权，另一方面又规定被调查对象有拒绝调查权，当取证权和拒证权两种权利发生冲突时通常是以牺牲前者来保全后者。我国的律师制度是西方社会的舶来品，并非在本土文化中自发生长起来的，社会大众对律师职业的功能价值认识不足，很多人对律师存在着误解乃至负面、消极的评价，加之中国人自古以来的“厌诉”心理和传统的“和合文化”，认为“多一事不如少一事”，这一切都构成了阻碍和制约律师调查取证权的有效开展的社会文化基础。所以，研究律师的调查取证权不能脱离中国的本土文化和民众心理。鉴于此，立法者在律师法修订时取消了“经有关单位或者个人同意”的明示规定，避免给被调查对象无故拒绝律师的调查取证以借口。透过这一变化，应当说立法的初衷是善良的、美好的，意在鼓励有关单位和个人配合律师的调查取证工作。但是，这不等于说律师进行调查取证就不需要被调查对象的配合、甚至不经其同意律师可以强制调取。事实上，离开了被调查对象的同意或配合，离开了国家公权力的保障，不但证人证言不可能得到，就是物证、书证等实物证据也难以取得。
三、律师的申请取证权如何得到保障
修订后的《律师法》第35条第1款规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。”这是关于律师申请取证权的规定，新《律师法》赋予了律师申请调查取证的权利，与1996年颁布的《律师法》相比是律师调查取证权上的一个进步。赋予律师申请取证权主要是考虑到当律师自行调查取证有困难或遇到阻碍时，由于自己没有强制取证的权力，这就需要借助公权力的帮助来获取与案情有关的证据。如果法律赋予律师的申请取证权能够得到保障和落实，那么它不失为一种弥补律师自行调查取证之不足、克服律师依靠自身力量取证艰难的有效的制度设计。其实，对于辩护律师申请取证权的规定最初不是在《律师法》而是早在1996年修改的《刑事诉讼法》中就已确立了。《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”然而，修改后的《刑事诉讼法》已经实施11年多了，“调查取证难”与“会见难”、“阅卷难”、“申请变更强制措施难”以及“采纳律师的辩护意见难”被学者们并称为1996年《刑事诉讼法》实施后律师辩护面临的“五难”问题，目前依然没有得到解决。尽管立法赋予辩护律师申请取证的权利，但“调查取证难”依然成为困扰律师刑事辩护的重大问题。正如我国著名的刑事诉讼法学者樊崇义教授所指出的那样：“我国立法美其名曰，赋予辩护律师一个申请调查权，但这种申请权，往往是形同虚设，要么是只申请无结果，要么是调查的材料和结果不答复、不告知，要么是你申请你的我干我的，根本不予理睬，个别检察人员还说怪话，说什么‘世界上哪有这么便宜的事，你得钱不出力，门也没有’。”⑦《刑事诉讼法》实施的现状告诉我们，律师“调查取证难”问题的改善仅靠法律赋予律师申请调查取证的权利是远远不够的，缺乏制度保障和法律救济的申请权不可能产生多大的法律效力，也不会对检察机关和人民法院产生应有的约束力，我们只能寄希望于检察官和法官的个人自觉和自律上。因此，问题的关键是怎样保障律师的申请能获得成功？如何使其申请对司法机关产生一定的拘束力？在司法机关消极不作为的情况下律师拥有哪些救济的途径？司法机关又该承担何种不利的后果？律师申请取证权的真正实现有赖于上述这些配套制度和措施的完善。
首先，取消关于律师向检察机关申请取证的规定。立法关于律师向人民检察院申请取证的规定不符合诉讼规律，在实践中不具有可行性。检察机关在刑事诉讼中作为控诉方，实质上是诉讼的一方当事人，与诉讼的结局有某种利害关系，必然有自己的利益追求。指控取得成功、被告人被定罪的结果是其最大的诉讼追求。辩护律师的取证申请能否获得成功要取决于控方是否认为“需要”，而绝大多数情况下律师的取证申请不被理睬或被认为“不需要”。试想，让律师向自己的诉讼对手申请取得攻击对手而有利于自己的武器（证据）怎么可能？简直是“与虎谋皮”，这也不符合人性和心理学的规律。因为一旦同意了律师的取证申请，使其调取了有利于辩护的证据，被告人被成功定罪的难度将大大增加，检察机关的指控就会面临被法院推翻的危险，检察官的工作业绩也将受到否定性评价，这是检察官们无论如何也不愿看到的。因此，检察机关作为接受律师取证申请的主体和基于被追诉人利益实施取证的主体在实践中不具有基本的可行性，不利于律师取证申请权的保障。可行的办法是取消关于律师向检察机关申请取证的规定，律师需要调取证据只能向相对中立的第三方——人民法院提出申请，由法院负责对申请进行审查并组织实施。这就需要打破目前“分段包干，各管一段”的诉讼体制，使法院可以介入到审前程序中来，决定和实施证据保全工作，以备日后法庭审判所用。这也符合国外关于辩方申请取证及证据保全的普遍做法。
其次，赋予律师取证申请一定的拘束力。我国律师在办理刑事案件时之所以会出现“申请调查取证难”的问题，是因为律师的申请对检察院和法院缺乏应有的约束力。立法既没有规定律师申请调查取证满足相应条件时的被申请方必须同意并实施调查取证行为，也没有规定被申请方拒绝时应承担何种不利的法律后果。这就使得检察机关和人民法院可以对辩护律师的申请置之不理或者随意拒绝，律师的申请取证权得不到任何有效的法律保障。为此，不但应当赋予律师以申请权，而且必须使申请权能产生应有的法律效力，使申请在符合法定条件时可以启动调查取证程序，从而保证有利于被追诉人辩护防御的证据能够被及时地提取和保全。《德国刑事诉讼法典》第163条a第(2)项规定：“被指控人请求收集对他有利的证据时，如果它们具有重要性，应当收集。”该法第244条明确了法院拒绝查证申请的具体情形：只有在因为事实明显，无收集证据的必要；要求查明的事实对于裁判没有意义或者已经查明；证据毫不适当或者不可收集；提出申请是为了拖延诉讼；对于应当证明的、对被告人有利的重大主张，可将主张的事实作为是真实事实来处理的时候，才允许拒绝查证申请。我国台湾地区“刑事诉讼法”第219-1条规定：“告诉人、犯罪嫌疑人、被告或辩护人于证据有湮灭、伪造、变造、隐匿或碍难使用之虞时，侦查中得申请检察官为搜索、扣押、鉴定、勘验、讯问证人或其他必要之保全处分。检察官受理前项声请，除认其为不合法或无理由予以驳回者外，应于5日内为保全之处分。”德国和我国台湾地区的做法值得我们借鉴。我国应对律师申请启动调查程序的条件和拒绝调查取证申请的情形做出明确规定，使符合法定条件的申请都能得到司法机关的批准，从而启动调查程序。具体可做如下规定：律师能够证明该单位或个人掌握了与案件有关的证据，或者该证人了解案件的事实，只要该证据或证人证言对辩护防御有意义，法院应当接受并及时收集、调取证据或者传唤证人出庭作证；但是对于与案件明显无关、重复性的、无须证明的事实，故意拖延诉讼、证据收集不能的申请，法院有权拒绝之。这种规定方式比起现有司法解释的“认为需要”、“认为有必要”等模糊性术语更具有操作性，也便于对法院同意与否的决定进行审查和监督。
第三，赋予法院以强制程序取得证据和传唤证人出庭的权力。在某些情况下，即便法院同意了律师的取证申请，但是在收集、调取证据或传唤证人出庭的过程中，一旦有关单位和个人拒绝配合，如拒不交出掌握的物证、书证或拒不到庭作证，那么，律师的申请取证权同样会落空。因此，必须赋予法院强制取得证据（物证和人证）的权力，这是保障律师调查取证申请权的不可或缺的一个重要方面。我国《刑事诉讼法》第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”但是，对于拒绝提供证据的单位、个人或拒绝出庭作证的证人，法律没有规定必要的强制措施。这就使得有关单位、个人是否提供证据或证人是否出庭作证不受任何外部强制力的约束，成了一件很随意的事情。与我国不同，美国不仅把辩方有以强制程序(the right to compulsory process)取得对被告人有利的证据作为第六修正案的宪法权利予以保护，而且在《联邦刑事诉讼规则》当中规定了证据保全和作证令等法院强制取证的具体程序。美国《联邦刑事诉讼规则》第17条规定：“(a)作证令应当注明法院名称、案由，加盖法院印章，并命令证人在作证令规定的时间、地点出庭作证。书记官应向申请证令的当事人签发空白的作证令，并签字盖章，申请方在送达作证令之前应当填写空白处的内容。(b)被告人表明无力支付证人费用，并且该证人的出庭对于充分进行辩护是必要的，根据被告人的单方申请，法院应当命令向指名的证人签发作证令。法院命令签发作证令的，程序费用和证人费用将按照与政府申请作证令时向证人支付的同一方式进行支付。(c)作证令可以命令证人提供命令指定的书籍、文件、文献、数据或其他物品。法院可以指示证人在审判之前或者作为证据提供之前将这些指定的材料提交给法院。这些材料到达法院后，法院可以准许各方当事人及其律师对其全部或部分进行查阅……(g)证人没有充足理由不遵守该地区联邦法院签发的作证令的，法院可以认定其行为构成藐视法庭罪。”⑧可见，美国法院签发的作证令是具有强制效力的，不但可以命令证人出庭作证，还可命令有关人员提供或交出书籍、文献等实物证据，无正当理由而拒绝作证或提供证据的，将以藐视法庭罪而受到处罚。为了保证律师申请的证据能够被收集以及证人能够出庭作证，我国也应授权法院签发调取证据令和证人作证令，对于无正当理由拒绝提供证据的单位或个人，以及拒绝到庭作证的证人，可以分别采取强制调取、罚款、强制证人到庭、司法拘留乃至以藐视法庭罪追究刑事责任等方式。只有法院拥有了强制取证权，律师在刑事诉讼中的申请取证权才有切实的保障。
最后，给予律师必要的权利救济，同时规定侵犯律师申请取证权应承担的不利后果。西方有句著名的法谚：“没有救济就没有权利。”我国律师的取证申请不但不能引起相应的法律效果，而且当申请权被侵犯时也缺乏救济的途径，侵权的主管机关也不必承担不利的法律后果。因此，应加强对律师权利的救济，明确规定侵犯律师调查取证权应承担的法律后果。
一是对律师申请的审查批准期间、实施调查取证的期间、复查期间以及审查结果的形式和内容作出规定。为防止主管机关权力的滥用，防止其采用各种手段拖延、妨碍律师调查取证申请权的行使，有必要对程序进行的期间和是否批准的形式、内容做出严格规范，给律师以心理预期，对申请批准与否做到心中有数，便于对权力行使的监督和制约。鉴于律师的取证申请一般比较紧急，可规定有关机关在接到律师的取证申请后3日内进行审查，并做出批准与否的决定；对于决定收集、调取证据的，应当在24小时以内组织实施，对同意证人出庭作证的，应当在开庭3日前由法院通知证人出庭作证。对于期限届满不予答复或拒绝批准的决定，律师有权在3日内提请法院或上一级法院重新审查，法院应当在24小时内做出复查决定。同时，主管机关或复查机关经审查后对是否批准律师的申请都应当以书面形式做出决定，在拒绝批准律师的调查取证申请时还应当说明拒绝的理由。
二是要加强对律师权利的救济。当律师的调查取证申请符合法定条件时，被申请的司法机关应当在审查后立即做出同意的决定并且尽快进行证据收集、保全或者通知证人出庭作证。如果人民检察院对律师的取证申请置之不理、不予答复或者无理拒绝，那么，在法定的审查期间届满后，律师有权向同级人民法院提出调查取证的申请，由法院进行审查决定。我国台湾地区即采用这种立法例，其“刑事诉讼法”第219-1条第3款规定：“检察官驳回前项声请或未于前项期间内为保全处分者，声请人得径向该管法院声请保全证据。”如果法院对律师的申请消极不作为或者无理拒绝，律师有权请求上一级法院对其取证申请进行审查，对于上一级法院的决定，下级法院必须执行。对于通知证人到庭作证的申请，法院拒绝通知的，可以借鉴德国的做法，律师有权直接通知证人到庭作证。《德国刑事诉讼法典》第220条规定：“（一）审判长拒绝传唤某人的申请时，被告人可以对该人员直接传唤。即使无先行的申请，被告人也有权直接传唤……（三）审判中如果表明被直接传唤人员有助于查明案情的，依申请法院应当裁判由国库向被直接传唤人员支付法定的补偿费。”⑨
三是明确侵犯律师调查取证权应承担的法律后果。对于律师申请调取的关键证据和申请通知出庭作证的关键证人，由于检察机关无理拒绝而致使有利于被告人的证据和证人证言无法呈现于法庭，而律师确实能够证明该证据或证人存在过，一审法院应当视作辩方有此证据，从而做出有利于被告人的推论；如果由于一审法院无理拒绝律师的上述申请，未采取证据保全措施造成证据灭失或难以取得的，辩方可以此为理由提出上诉，二审法院可以我国《刑事诉讼法》第191条第(5)项所规定的“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”为理由，裁定撤销原判，发回重审；对于指控证据不足的，可以宣告被告人无罪。
四、律师能否聘请私人调查机构代为调查取证
律师参与刑事辩护或代理业务能否委托私人调查机构代为调查取证，也是新《律师法》实施后社会比较关注的一个问题。对此，修改后的律师法和刑事诉讼法都没有涉及，立法既没有禁止也没有准许。然而，近年来私人调查业在我国尤其是大中城市得到迅猛发展。“据不完全统计，截至2003年10月，我国已有调查类组织或机构近2.3万家，其中合法注册的调查公司超过2000家，从业人员超过20万人。”⑩这说明私人调查业在我国存在着巨大的市场需求。笔者认为，律师在承办刑事案件业务需要调查取证时，可以委托或聘请私人调查机构的专业调查人员代为调查取证。理由如下：
一是律师的调查取证权不是国家公权力，不是一种职权，没有专属性；律师调查取证权仅是一种权利，具有民间调查的私权性质。对于不具有人身属性的权利，权利人可以行使也可以放弃，既可以自己行使也可以委托他人代为行使。“1996年以后的律师调查权在强制力上越来越弱化，以至于逐渐变成了一种‘民间调查’了。从效力上看，这种‘民间调查’与一般社会机构、公民个人所从事的调查并没有任何实质性的区别。”(11)既然律师调查是一种民间调查，而私人调查机构从事的也是民间调查行为，那么律师当然可以将调查取证事务委托私人调查机构代为行使。
二是将调查取证事务委托私人调查机构实施，可以化解律师亲自调查取证所带来的法律风险。由于我国《刑法》第306条规定的“辩护人、诉讼代理人妨害作证罪”的犯罪主体是辩护人和诉讼代理人，而这两类人通常都是由律师来担任，加之该罪名的犯罪构成要件比较模糊，以及司法实践中侦控机关对律师进行的职业报复，使得律师视刑事调查取证为畏途和“充满职业风险的领域”。自1996年修改后的《刑事诉讼法》实施以来已有多位律师因涉嫌妨害作证罪而遭到刑事追诉就是明证。如果律师将调查取证任务委托给私人调查机构代为实施，由于律师不必亲自参与取证，只是对调查机构取得的信息资料加以利用，也就不存在“妨害作证罪”的风险；又由于私人调查机构和私人调查人员不具有辩护人和诉讼代理人的主体身份，侦控机关即便想进行职业报复也难以找到合法的理由。这无疑有助于化解律师目前因调查取证而带来的法律风险和职业报复。
三是私人调查机构参与刑事调查取证能够极大地增强被迫诉人的防御能力。在西方国家辩方的防御能力之所以强大，一个重要原因是其民间私人侦探业的高度发达，辩方可以利用私人侦探进行调查取证。在美国，大多数学者认为，禁止被追诉人雇佣私人侦探违背了程序公正的基本要求。因为刑事诉讼本质上是国家和罪犯之间的一场战争，在这场战争中，国家可以使用卧底打入到犯罪集团内部，而罪犯却不能派遣一个人打入到国家内部；公诉人有权使用大量的间谍、侦探和线人，而辩护方却无权雇佣任何人为其服务。因此，被告人在公诉案件中所处的不利与被动境地，为被告人雇佣私人侦探提供了理由。(12)私人调查机构拥有比律师亲自调查取证更多的优势，因为在进行刑事取证的过程中，往往必须使用一些专业性的调查手段，如对被调查人进行跟踪、使用窃听以及偷拍等技侦手段等。律师毕竟只是法律方面的专家，调查取证并不是其专长。相比之下，私人调查机构拥有受过训练的专业调查人员和必要的调查取证设备，这些人员掌握了进行调查取证所需的专业技术知识，具有一定的取证工作经验，因而在获取有利于辩护的证据方面显得更专业和更有效率。目前律师接受委托从事刑事辩护大多不愿进行调查取证，这显然不利于辩护的有效开展和当事人正当权利的维护。如果这部分案件能委托私人调查机构代为取证，律师根据所取的证据进行“有理有据”的辩护，那么必将会增强辩方的防御能力，从而增加辩护成功的机会。
四是私人调查机构取得的证据材料具有证据能力，可被法院采纳为定案的根据。2001年最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定其实是对民事诉讼中私人取证的承认，立法精神是放松了对私人取证的限制。即只要没有侵害他人合法权益或者不是采用违反法律禁止性规定的方法取得的证据都可以作为证据使用，包括未经对方同意的录音录像也可以作为证据。这一规定也为私人调查机构参与刑事取证活动提供了具有法律效力的理论根据。刑事诉讼解决的是被追诉人的刑事责任问题，事关公民的人身权乃至生命权，其意义和后果远比民事纠纷要大。因此，更需要增强被追诉人及其律师的取证能力，更应保障辩方诉讼权利的实现。私人调查人员在刑事取证中通常会采取隐性调查的方式，如监听、跟踪和录音录像等，这些手段并不必然侵犯公民的隐私权，比如对于被调查人没有“合理隐私期待”的在公共场所的谈话进行录音录像就未必侵犯其隐私权。对于即便是以侵犯公民隐私权的方法获得的证据资料也不是一概排除。在美国，私人收集的证据不受非法证据排除规则的约束，受侵害的公民可以通过民事法律得到救济，但不影响由此获得的证据在刑事诉讼中的运用。在德国，私人获取的证据在一定条件下可以使用。德国对私人获取的证据是否可用的评估，不以证据获取主体为限，重在评估使用该证据是否侵害人格权及侵害的程度。法国对私人获取证据也是予以认可的，即使对违法所得证据也持相当宽容的态度。在轻罪案件中，私人不当获取的证据可以在法庭上使用。由于私人违法取证与国家工作人员违法取证在性质和后果上存在一定区别，对私人取证可以采取更宽容的标准，私人以不正当手段获得的证据，更容易通过证据能力的检验。(13)根据上述分析，对私人调查机构以非正当手段取得的有利于被追诉人的证据资料，经审查只要具备相关性和真实性的要求，就应承认其证据能力，毕竟保障无罪的人不受追究、防止冤假错案的发生是刑事司法的“底线正义”和基本目标。
五是我国大量存在的合法私人调查机构可以满足律师调查取证的需要。我国近年来出现的名称繁多的各类信息公司、咨询公司和调查事务所等，当中有的已经过工商登记注册，取得了营业执照。这些私人调查机构的成立及其调查取证业务均符合工商管理法律法规的要求，其具备了合法主体地位，在进一步规范和明确其权利义务后，这些私人调查机构可以向社会提供有偿调查取证服务。“在目前被告方取证能力不足，又没有其他更好办法的情况下，尽快规范具有证据调查功能的证据调查机构，对于提升被告方的取证能力不失为一种较为可行的选择。”(14)
六是域外私人侦探参与刑事调查取证的做法为我们提供了参照。英美法系国家实行对抗式的诉讼制度，查明案情和收集证据是控辩双方的责任。与这种诉讼制度相适应，形成了“双轨制”的犯罪侦查制度。“不仅检察官可以要求和指导侦查人员（一般为警察）就案件进行调查，辩护律师也可以聘请某些专门人员（一般为私人侦探和民间鉴定人员）调查案情和收集证据。”(15)有人认为，律师聘请私人侦探参与刑事调查取证是英美法国家的做法，我国传统上实行的是职权主义诉讼制度和单轨制的侦查模式，私人侦探在刑事诉讼领域难以有存身之地，因此排斥私人调查人员介入刑事调查活动。笔者认为，这种观点既有违现代刑事诉讼的发展趋势，也不符合国外辩方刑事调查取证权发展的实际。德国作为传统的大陆法系国家，实行的是职权主义诉讼模式，然而，“辩方还可以聘请私人侦探和鉴定人参与案件调查。”(16)意大利作为由审问制向对抗制转型的国家，通过刑事诉讼法和宪法的修改形成了独具特色的“混合制”诉讼模式。意大利在2000年通过了“辩护性调查”的第397号法律，增加了辩方调查权的有关规定。在辩方具体调查方式上，当事人可以将调查权委托律师行使，律师可以自行调查，也可以委托私人侦探和技术专家等其他人员进行调查。(17)可见，私人侦探参与刑事调查活动不是英美国家的专利，大陆法系国家和诉讼模式转型国家的刑事诉讼中也能看到私人侦探活跃的身影。我国的刑事诉讼制度正处在向当事人主义转型之中，域外经验尤其是意大利的刑事司法改革成果值得我们借鉴。我国在强化被追诉人防御能力、保障辩方刑事取证权方面也应该为私人侦探的参与留下一片空间。
注释：
①1998年1月19日国家六个机关联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》。因该规定的内容有48条，故简称“六机关的四十八条规定”。
②［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第152页。
③［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌等译，法律出版社2000年版，第96页。
④龙宗智：《试析我国刑事审判方式改革的方向与路径》，《社会科学研究》2005年第1期。
⑤宫万路、杜水源：《论侦查权的概念》，《江苏公安专科学校学报》2001年第1期。
⑥同前注③，田口守一书。
⑦樊崇义：《刑事辩护的障碍与困惑透视》，《河南省政法管理干部学院学报》2001年第3期。
⑧参见徐静村主编：《刑事诉讼前沿研究》，中国检察出版社2004年版，第392～393页。
⑨参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第92页。
⑩吕继东：《“私人侦探”的法律思考》，《公安研究》2004年第10期。
(11)陈瑞华：《法律职业共同体形成了吗》，《中国司法》2008年第2期。
(12)转引自张泽涛：《私人侦探在刑事诉讼中的运用及其规范》，《法学家》2007年第6期。
(13)参见秦宗文：《论刑事诉讼中私人获取的证据》，《人民检察》2003年第7期。
(14)宋强：《刑诉法的再修改——构建控辩平等的取证机制》，《法学评论》2008年第2期。
(15)何家弘：《外国犯罪侦查制度》，中国人民大学出版社1995年版，第27页。
(16)同前注②，托马斯·魏根特书，第154页。
(17)参见陈卫东、刘计划、程雷：《变革中创新的意大利刑事司法制度》，《人民检察》2004年第12期。
